将海外工程的法律风险关进笼子

2014年10月20日 9:35 3109次浏览 来源:   分类: 建设工程   作者:

  中国海外工程有限责任公司在修建从华沙到德国边境的公路时,因屡次违反当地劳动法而被波兰政府取消合同。其中最令他们困惑的,当属波兰的环境保护法。该法规定,在公路下方必须为野生动物修建隧道。有一次为了让青蛙、蟾蜍和蝾螈等7种珍稀动物搬家,工程停工两周。
  这只是冰山一角,近年来,我国大型工程企业在“走出去”过程中屡现法律风险,这其中既包括大型国有建筑公司项目的巨额亏损,也有因金融风波、战乱引起的罢工停工事件,导致承包方无法履约,工程企业遭遇巨额索赔。在这种背景下,海外工程项目法律风险的防范日益成为我国工程企业关注的重点。为此,记者就如何防范海外工程的法律风险专访了英国诺顿罗氏律师事务所合伙人李晓蓓。
  热身:
  熟悉法律环境
  海外工程项目通常以工程项目复杂、施工期间长、项目风险大为其显着特点。目前中国的工程承包企业承接的海外工程项目仍然主要集中于发展中国家,如东南亚、非洲、中东等,其中很多国家政局很不稳定,政府更迭、内外战争、恐怖活动等都会对项目的实施造成很大影响。相应的,这些国家的建筑市场体系不尽完善,工程项目发包、承包不规范,存在大量不正当竞争现象,法律环境更是良莠不齐,存在大量如宗教惯例等制约因素。
  我国工程企业在上述国家实施工程承包项目,由于缺乏对当地法律环境和法律要求的认识,仅依据在本国的实践经验或照搬在其他国家的做法,导致潜在法律风险。法律制度的巨大差异和对当地法律法规的缺乏认识,均可能导致工程企业难以对施工工程进行整体全面的管理和控制,从而对工程的执行以及可能会产生的争端纠纷形成难以回避的风险。
  此外,一些发展中国家存在着严重的司法腐败现象和地方保护主义风险。业主所在国的司法腐败将极大地削弱海外工程合同对项目的控制和对承包方权利及义务的保护,一旦纠纷出现,承包方无法通过规范有序的司法程序得到公平而及时的救济。
  近年来,中国企业加大拓展发达国家市场。美国、英国、澳大利亚等基础设施继续更新换代,这给中国公司提供了巨大的商机。发达国家市场虽然政治风险较小,但其复杂的融资架构和法律环境,也给中国公司提出巨大的挑战。
  对此,李晓蓓律师在接受记者采访时开出了药方:“中国企业在‘走出去’的过程中,必须事先了解当地政治、经济、法律以及文化环境,特别是对其法律环境进行调查研究,包括当地工程管理规定、审批程序、劳工法律、社会保障法律等。具体来讲,包括对工程所在国当地关于外国公司承包工程的主体资格与资质要求,关于工程必需设施材料的强制性规定、雇佣要求、保险乃至税务等相关事宜,需要进行全面调研。对于我国关于上述法律的规定,更需引起足够的重视。鉴于工程建筑法律具有相当程度的专业性,且涉及不同法域,法律规定冗杂,建议工程企业聘请在这一领域经验丰富的专业国际律师以及熟悉当地法律环境的当地顾问进行协助。”
  雷区:
  合同风险影响最大
  数据显示,在众多风险中,工程项目的合同风险占比最大、影响也最大。大部分国际工程项目复杂、对合同管理要求严格,这要求我国海外工程企业对合同管理和相关法律知识有深入的了解。例如,国际工程项目常用的EPC(Engineering, Procurement and Construction)合同,由总承包商对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行及竣工验收等全过程进行承包,并需对所承包工程的质量、安全、工期及造价全面负责。在EPC合同下,总承包商可以利用其对项目的整体控制权赚取更高的利润,但同时也承担着巨大的施工风险。若总承包商不熟悉EPC合同的风险,盲目与业主签订EPC合同却未合理限定其权利义务,则有可能陷入被动,甚至承担工程违约产生的巨额索赔。
  “我们在实践中也常见到一些中国工程企业在参加谈判和执行合同时,由于缺乏对EPC合同的整体关注,仅从独立的技术、商业、财务或法律单一领域关注EPC合同,或按照中国国内工程施工习惯执行,忽略严格遵守EPC合同的条款,造成违约行为;抑或是忽视自身在EPC合同项下的权利,一旦纠纷出现无法依法保障自己权利的各种情形。”李晓蓓说。
  “一旦工程企业未能在谈判和订立合同阶段合理分析预见风险、保障自己权益,其工程项目建设阶段对项目的管理和控制将会面临极大的困难。海外工程项目由于当地环境复杂,语言沟通障碍多以及分包商的涉入,有很大的不确定因素,需要总承包商对工程从整体上进行控制和把握,任何一个环节的失控,均可能导致整体工程的延期,从而使总承包商承担巨大损失。因此,应在事先预见可能存在的风险,并在合同中予以规避或救济,最大限度地降低工程企业的风险。”李晓蓓建议道。
  支招:
  加强法律防范
  针对中国企业在海外面临的这些法律风险,李晓蓓律师提出了她的管理方法:“在整个工程项目包括前期投标、合同谈判及起草以及工程建设阶段,需对法律风险进行全面评估并严格按照合同执行。
  在投标阶段,工程企业应分析并确认总承包合同的结构、合同双方权利义务的对等性、可予变更价格和工期的情形、要求提供的各类保函(包括投标保函、履约保函、质保保函等)、违约责任及争议解决机制等。
  在合同谈判阶段,工程企业可将其需求和权利最大限度地体现在合同文本中,同时限制其可能承担的风险。例如,与业主的总承包合同,工程企业应重点关注设计变更、工期延误、款项支付、各类风险分担等条款,对工程总量、业主义务进行具体化、时间化的详细规定。
  在工程建设阶段,工程企业应严格按照合同规定进行工程建设,在必要情况下,由专业律师协助工程企业审阅项目执行过程中双方的往来函件,提示风险,协助建立健全项目合同、授权、文档、预警等管理制度,并定期总结项目执行中出现的法律及管理问题,制定整改方案。
  “同时,海外工程企业应该加强法律风险意识的培养,制定合理的合同管理和工程项目管理体制以及争端解决机制,一旦出现工程项目纠纷,工程企业可尽快在律师的帮助下启动争端解决机制,最大程度地维护自身权益,争取友好解决索赔、减少损失。”李晓蓓说。
  面对越来越多的国内外工程承包企业进入国际承包工程市场、竞争日益加剧,风险与机遇并存的现状,我国海外工程企业若想在国际工程市场持续发展、取得良好收益,除了不断强化技术水平外,还需将对法律风险的防范落实到根本领域,完善风险管理体系,合理保障自身权益,从而在海外工程项目领域取得长足发展,真正实现我国企业“走出去”战略的要求。

责任编辑:罗娜

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